Las familias ensambladas tienen su lugar en el Código Civil

Por primera vez en la Argentina, las familias ensambladas -“tuyos, míos y nuestros” – tienen un lugar en el nuevo Código Civil que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015.

El Código Civil establece denominaciones, derechos y obligaciones para quien convive con su pareja y los hijos de ésta, tanto en las uniones matrimoniales como en las uniones convivenciales (uniones de hecho).

Pero esto no es todo; en base al principio igualitario introducido con la ley 26.618 (art. 42) permite la construcción de una familia ensamblada a partir de una pareja homosexual con hijos de una relación anterior de uno o ambos integrantes de la misma.
 
Si bien la función de los padres es clara para todo el mundo, no sucede lo mismo con el rol del esposo/a del progenitor que luego de su separación o divorcio se vuelve a casar o a convivir en pareja.

Una segunda oportunidad para la vida en común suena atractiva, aunque quienes acceden a ella se devanan en dilucidar hasta dónde llega su responsabilidad en el cuidado de los hijos de su pareja y hasta dónde pueden ejercer su autoridad.

El nuevo esposo de la madre o la nueva esposa del padre no atinan a si deben comportarse como “un padre/madre”, “un amigo/a” o “un adulto de sostén”. Tampoco los terceros saben bien cómo actuar, por ejemplo, las autoridades del colegio dudan en solicitar la presencia del cónyuge o pareja de la madre, aun cuando el progenitor tenga una ausencia manifiesta. Desde ya, todo esto obstaculiza el desenvolvimiento fluido de las nuevas relaciones, en un comienzo difíciles por sí mismas; son vacíos que el nuevo Código pretende llenar.
 
Más allá de las controversias que ha suscitado, cabe señalar que el nuevo Código se funda en los lineamientos de tratados internacionales que tienen rango constitucional en nuestro país.

Por Ej., la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirma: “El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". De esto se desprende que, en el plano jurídico, las relaciones familiares hoy se contemplan más en el terreno de la afectividad que en el de los lazos biológicos o adoptivos, o en el de una regulación legal única.

Esta decisión no es caprichosa, si observamos un poco más allá de los límites que establece la definición tradicional de familia, veremos que el nuevo Código Civil ha introducido normas que buscan cooperar para que estas familias, existentes de hecho en nuestra sociedad, lleven a cabo adecuadamente su función de cuidado y educación de los niños que viven en el hogar y de este modo, hacer efectiva la protección de la infancia y adolescencia proclamada en la Convención sobre los Derechos del Niño. 

Madrastras y padrastros, ahora, progenitores afines

Las creencias populares, los mitos y hasta los viejos cuentos infantiles han contribuido a que las nominaciones “madrastra” y "padrastro”, así como “hijastro” y “hermanastro” nos catapulten a una zona sombría del imaginario colectivo.

Tan fuerte es la carga simbólica negativa de estas denominaciones que en la vida cotidiana las madrastras no aceptan ser consideradas como tales y los niños recurren a un tercero aludiendo de forma indirecta al vínculo que los une a estos miembros: “la esposa de mi papá” o “el esposo de mi mamá”.

Este no es un dato menor. La forma en que nombramos a una persona es crucial para ubicarla dentro o fuera de nuestra propia familia, por ej., decimos “mi tía”, “mi hermano”, mi papá, etc. En todos los casos el uso del posesivo “mi” es determinante para designarlos como pertenecientes a nuestra familia.

Está claro, entonces, que a la hora de referirse a los integrantes de su familia, los miembros de las familias ensambladas se encuentran ante un dilema.

El nuevo Código Civil viene en auxilio de esta problemática recurriendo a un a un vocablo ya existente en el mismo: el parentesco por afinidad (art. 536), que, precisamente, establece lazos de parentesco derivados del matrimonio con los parientes consanguíneos del cónyuge.

En el caso de la unión convivencial, si bien no da lugar al parentesco por afinidad, se mantiene la noción de “afín” con un sentido amplio, más allá de que técnicamente no se configure tal lazo de parentesco. Sobre esta base, la normativa designa como progenitor afín al cónyuge o conviviente de la madre o el padre en reemplazo de “padrastro” y “madrastra” y en consideración al estereotipo que los presenta como figuras malévolas e indeseables. Esta nueva nominación permite en todos los casos el uso del posesivo: “mi madre afín”, “mi padre afín” y “mi hijo afín”. 

Deberes y derechos de los progenitores afines

En el Capítulo 7 del nuevo Código se estipulan los derechos y obligaciones del progenitor afín dejando establecido que su función es:

a) Cooperar en la crianza y educación de los hijos de su pareja

b) Realizar los actos cotidianos relativos a la formación del niño/a en el ámbito doméstico

c) Adoptar decisiones en situaciones de urgencia.

Los padres y madres afines ahora podrán firmar boletines, autorizar salidas extracurriculares, anotar a sus hijos afines en torneos recreativos, etc.

De este modo, la norma viene a reconocer y legitimar el rol de apoyo en la crianza de los niños y adolescentes que de hecho ejercen estos miembros en la familia ensamblada.

La Reforma del Código expresa claramente que el progenitor afín no viene a ocupar el lugar del padre o de la madre, no se trata de un padre o madre “sustituto” y, por lo tanto, su colaboración no debe afectar en modo alguno los derechos de los progenitores, y reafirma este concepto al establecer que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente, prevalece el criterio del progenitor.

Otros términos también son reemplazados en virtud de los cambios ocurridos en la relación entre padres e hijos y extienden sus efectos a la familia ensamblada. En este sentido el nuevo Código considera necesario reemplazar la expresión “patria potestad” por la de responsabilidad parental, término que alude a un conjunto de facultades y deberes destinados a satisfacer el interés superior del niño o adolescente, cuyo ejercicio recae en cabeza de ambos progenitores y persiste más allá del divorcio.

El término “tenencia” ha sido reemplazado por cuidado personal del hijo y atañe a la vida cotidiana del niño/a, pudiendo ser compartido o unilateral.

La nueva normativa admite la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor afín cuando el progenitor conviviente no estuviese en condiciones de cumplir su función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuere conveniente que este último asumiere su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el progenitor que vive en el otro hogar exprese su acuerdo de modo fehaciente.

El ejercicio de estos deberes y derechos se extinguen con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.

Deber alimentario

Otra novedad que establece el Código es la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, si bien con carácter “subsidiario”. Esto último significa que sólo podrá requerirse cuando los progenitores no cumplan con el deber de alimentar a sus hijos o lo hagan de manera insuficiente.

Esta obligación también cesa con la disolución del vínculo conyugal o la ruptura de la convivencia; sin embargo, si el cónyuge o conviviente hubiera asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro y el cambio de situación ocasionara un grave daño al niño o adolescente, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio y cuya duración la define el juez.

Esta obligación entre padres e hijos afines tiene carácter recíproco.

Derecho al trato y a la comunicación (visitas)

El término tradicional “visitas” ha sido sustituido por derecho al trato y a la comunicación. Este derecho, por primera vez puede ser reclamado por los progenitores afines en caso de disolución conyugal por muerte, divorcio o ruptura de la convivencia. También, su carácter es recíproco.

Adopción de integración

Otra figura que legitima la figura del progenitor afín es la adopción de integración o adopción del hijo del cónyuge, para el caso de que el otro progenitor haya fallecido, no haya reconocido al hijo o haya sido privado de la responsabilidad parental. La ley establece que pueden ser adoptantes tanto las parejas matrimoniales como las convivenciales sólo si lo hacen conjuntamente y sin necesidad de estar inscriptos en el registro de adoptantes, ni previa guarda con fines de adopción.

Palabras finales

Para terminar, diremos que las modificaciones establecidas en el nuevo Código Civil que regulan las relaciones en la familia ensamblada son coincidentes con las pautas de convivencia más adecuadas para su buen funcionamiento. 

Sin embargo, cabe advertir que el ensamblaje es un proceso largo que se desarrolla lenta y paulatinamente -“paso a paso”- hasta que, finalmente, la nueva familia logra alcanzar la estabilidad y la integración de sus miembros.

El rol de los progenitores afines se afirma a medida que establecen un vínculo de afecto y confianza con el niño. Los progenitores juegan un papel fundamental como facilitadores en la buena relación entre ambos, y para eso deben adaptarse a los cambios sin apresuramientos.

El progenitor afín debe abrirse lentamente un espacio en la familia para no ser rechazado por los niños, quienes deben superar fuertes sentimientos de deslealtad hacia el progenitor del mismo sexo, antes de aceptarlo/a.

Los sentimientos de pena o temor de los niños ante los cambios que origina la conformación de la nueva familia requieren especial atención por parte de los adultos a cargo. El divorcio anterior, que generalmente la precede, debe estar emocionalmente resuelto para no interferir en el proceso. Todo esto lleva tiempo y pone en juego emociones que no pueden ser reguladas.

Fuente: FamiliaS21 Internacional- Dra. Dora Davison